作者袁堂岭

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   (一)公司设立

设立中公司是与公司设立密切相关的一个概念，研究设立中公司的法律问题，首先有必要研究公司设立问题。

公司设立行为的内容是通过发起人设立行为来完成的。从事并完成公司设立行为，不等于公司已经成立或已依法成立。只有经公司登记机关核准登记，发给公司法人营业执照，公司始为成立；法律如果规定设立公司须经有关主管部门批准的，在申请登记之前还须依法审批。

二、设立中公司的能力

  设立中公司有别于已成立的法人，其权利能力、行为能力和责任能力自然也有其特殊性。

  三、设立中公司的特征和性质

（一）设立中公司的特征

设立中公司不具有法人资格，但却具有某些主体性特征。它有自己的名称，有自己的组织规则，有自己的财产，有自己的组成成员，有自己的机关。这些都说明设立中公司具有权利能力，能够实施一些自己的行为，并取得一定的权利或者承担一定的义务。其主体性特征具体体现在以下几个方面：

1、设立中公司有自己的名称。在公司的设立中，设立中公司可以将其名称进行预登记；在实务中，设立中公司也可以自己的名义对外发生一些交易。

2、设立中公司有自己的组织规则。在发起人协议中明确规定发起人的发起行为应当以设立公司为目的，也只有以设立公司为目的的发起行为才能归属于设立中公司。

3、设立中公司具有一定程度的独立的财产。第一，设立中公司具有临时账户，发起人或者认股人如果以现金出资，应将该现金转移到设立中公司的临时账户。第二，设立中公司有权接受发起人的出资。如果发起人是以实物出资，则应将财产权转移到设立中公司名下。第三，在公司的设立过程中，还可能获得其他财产，这些财产都归属于设立中公司。

4、设立中公司有自己的成员。设立中公司的发起人或认股人可能为设立中公司的成员，因为发起人和认股人都将成为未来公司的股东。

5、设立中公司有自己的机关。设立中公司的意思机关由发起人全体构成，或者由发起人和认股人共同构成（创立大会），决策须取得全体发起人同意或者经创立大会通过。发起人同时也是设立中公司的执行机关，对内由发起人管理公司事务，对外由发起人代表设立中公司。此外，设立中公司机关除了发起人外，还可能包括初选懂事、监事。

四、设立中公司的发起人及其权利义务

在公司设立中，发起人无疑是一个重要的角色。明确设立中公司的发起人的法律地位、权利义务和责任，这是研究设立中公司法律问题时不可回避的课题。本部分将就此进行探讨。

(一) 发起人概说

1、发起人的人数

     我国法律只专门针对股份有限公司的发起人进行了规定，而没有对有限责任公司的发起人做出规定。其理由是，有限责任公司确定了股东人数，其发起人可由将来股东直接充任。因此，理论上可理解为，有限责任公司的发起人可以是50人以下的任何人数。当然，实际上情况则可能有所不同。在股东人数较少的情况下，可能全体股东均充当发起人；而在股东人数较多的情况下，可能只有少数股东充当发起人。

    由于法律对股份有限公司的股东人数无法直接规定，所以，法律专门对其发起人予以规定。我国《公司法》第79条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

3、发起人的资格

发起人的资格首先涉及的问题是发起人的范围。各国公司立法一般规定，发起人既可以是自然人也可是法人。我国公司法也采此立法例。其次，发起人的资格涉及到发起人是否仅限于在本国境内有住所者。对此一些国家和地区的公司立法没有限制。如我国台湾地区。而有的国家规定具有本国国籍或住所的发起人必须占一定的比例，如规定半数以上的人是本国人或在当地有住所。我国《公司法》第79条规定，发起人须有过半数以上在中国境内有住所。这样规定虽然可以更好地落实公司设立行为，也便于追究发起人的违法和违约行为的责任。但应当注意，随着我国公司制度的发展以及经济全球化、自由化对我国的影响，这种立法体例有待改进。再次，发起人的资格涉及到对发起人的能力要求问题。各国一般都规定了发起人必须具有行为能力，无行为能力或者限制行为能力者不得充当发起人。而我国《公司法》对发起人是否应限于具有完全民事行为能力人未作规定，但实务操作和理论解释对此均持肯定的态度。此外，根据我国禁止党政机关和党政干部经商办企业的政策，国家机关及其工作人员不得充当发起人。

(二) 发起人的法律地位

发起人的法律地位，决定着其在公司设立中及公司成立后的权利义务关系及责任。所谓发起人的法律地位，是指发起人在设立公司时与设立中公司的关系及在公司成立后与公司的关系。关于发起人的法律地位，学界有不同的学说，其中主要有：

（1）无因管理说。该说认为，发起人与公司之间的关系属于一种无因管理关系，在公司成立后，因其管理(发起)所成立之权利义务，依无因管理之法理，归属于公司。但该说的缺陷在于，在无因管理关系中，管理人无报酬请求权，而公司发起人则享有报酬请求权。

（2）为第三人利益契约说。该说认为，发起人因发起设立而与他人所发生之法律关系是以将来成立公司为第三人（受益人）而订立合同。但该说的缺陷在于，为第三人利益合同只能使第三人受益，而不能使第三人负担义务。而在设立公司的情形下，由发起人与他人所发生之权利义务却可能概括移转给公司。

（3）设立中公司机关说。该说认为，发起人是设立中公司的机关，设立中公司被认为是一种无权利能力社团。发起人的设立行为所产生之权利义务，应由成立后的公司承受。但此说的缺陷在于，此说无法解释在公司不能成立时，对于设立所发生之费用为何由发起人负连带责任，而不是由该无权利能力社团承担。

（4）当然继承说。该说认为，发起行为所产生权利义务在公司成立后，当然由公司承继。但该说不能说明为什么由成立后的公司当然继承。

（5）合伙说。该说认为，发起人是以设立公司为目的而成立的人的集合体，设立行为是发起人的共同行为，因此属于合伙关系，发起人对设立行为后果负连带责任，即于公司不能成立时，连带承担设立费用及其他债务。该学说有其合理性，但在公司成立的情况下，则难以解释其权利义务的转移关系。

以上各学说中，合伙说和机关说逐渐成为主流。我国《公司法》对发起人的义务和责任的规定，即综合采纳了合伙说和机关说。究其原因，是该二学说突破了就发起人与成立后公司之法律关系的模式来讨论发起人地位。在实务中，当公司不成立时，发起人的义务和责任是按照合伙关系来处理的。至于公司成立，发起人的设立行为所生的权利义务是否归于成立后的公司承担，我国《公司法》未明确规定，但这应属无疑。这就意味着，在公司成立的情况下，发起人为设立中公司的机关。

(三) 发起人的权利、义务和责任

1、发起人的权利

发起人基于其发起人地位享有一系列权利。发起人的权利主要包括：

（1）报酬请求权，即发起人针对自己的设立行为所付出的劳动要求给予报酬的权利。发起人可能享有报酬请求权，也可能不享有报酬请求权。发起人是否享有报酬请求权，取决于发起人协议是否有规定，或者是否取得全体发起人的同意。

（2）特别利益请求权，如取得盈余分配方面的优先股权、优先认股权、公司终止时优先分配剩余财产权等。

（3）非货币出资的权利。发起人可以货币出资，也可以非货币出资，如实物、知识产权、土地使用权等。

（4）选举和被选举为第一届公司机关成员的权利。在公司实务上，第一届公司机关成员大多由发起人担任。

（5）由发起人协议规定的其他权利。

2、发起人的义务和责任

发起人的义务和责任主要体现在如下几个方面：

（1）发起人在设立中公司中的义务和责任

发起人的主要职责是发起设立公司。发起人在发起设立公司的过程中的责任，因其发起行为的不同效果和不同阶段而有所不同。“我国《公司法》关于发起人责任的规定并不多，根据《公司法》规定和学者研究，发起人的责任可分为公司成立后可能承担的责任和公司不能成立时应承担的责任。”^[14]

第一，公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。就发起人行为后果而言，如果公司成立，由发起人取得的权利和利益或者所发生的一切债务或者义务可能由公司承继。如果公司不能成立，任何由发起人取得的权利和利益或者所产生的债务或者义务均应由发起人共同享有或者承担。公司成立后可能对设立过程中所产生的债务和费用不予认可，此种情形由发起人承担连带责任。

第二，公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，发起人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

第三，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，发起人应当对公司承担赔偿责任。因为发起人的发起行为的目的就是为了设立公司，所以公司有权取得发起人为设立公司取得的权利和利益，发起人有义务将该权利或者利益转移给公司。如果发起人在发起设立过程中利用职权谋取了私利，其所取得的权利或者利益应当归属于公司。因其发起行为导致将来公司遭受损失，由发起人承担赔偿责任。

我国《公司法》没有对有限责任公司做出相应的规定。但在实践中，有限责任公司也存在着同样的问题。在司法实践中，可以类推适用本条规定。

（2）发起人的出资义务与责任

我国法律中明确规定，发起人负有出资义务。发起人没有履行出资义务或者履行出资义务存在瑕疵，必然导致发起人承担相应的责任。发起人的这种责任主要表现在：

第一，违约责任。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。这里讲的股东实际上就是有限责任公司的发起人。《公司法》第84条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份。发起人不按照规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

第二，瑕疵担保责任。瑕疵担保责任又称为资本充实责任或者差额填补责任。《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。这里的股东也是指有限责任公司的发起人。《公司法》第94条规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

五、设立中公司的法律关系

（一）发起人之间的关系

发起人之间的关系是由于发起人有设立公司的意思表示，并根据发起人协议进行确定的一种权利义务关系。单就发起人之间的个体关系而言，这种关系乃是民法上的民事合伙关系。而发起人整体可看作设立中公司的机关。这就能解释为何公司不能成立时，对设立所生之后果由各发起人承担连带责任。

（二）发起人与设立中公司的关系

学界通说认为，发起人属于设立中公司的代表机关和执行机关。因为设立中公司还不具有法人资格，所以，必须由发起人代表设立中公司为法律行为，进行公司各项事务。若公司设立成功，该种行为的后果待公司成立后由公司承继；若公司设立失败，则由发起人对所为行为的后果承担连带责任。

（三）发起人与成立后的公司的关系

发起人与成立后的公司并无直接关系。其原因在于二者在存续时间上的差异。发起人仅存在于公司设立阶段，此时公司并未取得法人人格；而公司法人人格开始于公司成立，而此时随着发起行为的完成发起人也转变成了公司股东。二者只是通过设立中的公司这一载体间接地发生关系。

（四）设立中公司与成立后公司之间的关系

通说认为，设立中公司与成立后公司之间为“同一体”，设立中公司是拟成立公司的前身，与成立后的公司在实质上归属于一体，公司一经成立，因设立行为所生之权利义务就自然归属于公司。德国、日本及我国台湾地区采取这种学说。但应当注意的是，并非所有行为的法律后果均由成立后的公司承担。一般只限于基于设立行为所生的权利义务，非基于设立行为所生的权利义务则不当然归属于公司。

六、设立中公司合同的法律问题

（一）设立中公司合同的定义

设立中公司合同是指公司设立者在公司成立并取得独立法人地位之前与第三人签订的合同。因为这些合同签订在公司成立之前，所以又称为先公司合同。先公司合同是研究设立中的公司时必须面对的一个重要的法律问题。我国法律并未对先公司合同作出一个明确的定义，但是先公司合同作为一种法律事实在实践中一直存在。研究先公司合同对于促进我国公司法律制度的发展有着重要意义。

（二）设立中公司合同的主要形式

在公司设立中，先公司合同主要包括以下表现形式:

1、发起人将自己的财产转让给设立中公司。根据我国《公司法》第24条和第80条的规定，公司发起人可以以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资。当公司发起人以这些方式出资时，实际上就是将自己的财产出卖给设立中公司。在此种情况下，公司发起人实际上是在与设立中公司缔结合同。

2、发起人与第三人缔结合同，购买或租用他们的财产。在公司的发起设立过程中，为公司设立以后开展经营活动之必要，发起人往往会购买或承租第三人的场地、厂房或设备等。这就需要与第三人缔结合同。

3、发起人与第三人缔结合同让他们担任所设立公司的董事、经理等职位。公司发起人在设立公司过程中，为使公司在成立后能够正常运作，需要与第三人签订合同建立公司的组织机构，在公司成立后具体管理公司事务。

4、发起人与公司股份的认购人缔结股份认购合同，将所设立的公司股份售予他们。公司在发行此种股份时虽还未成立，但按照各国公司法，发起人得代表设立中公司与认股人签订此种股份认购协议。

（三）设立中公司合同的处理

由发起人为设立公司所签订的合同因不同情况而发生不同的效果。建议我国公司法应采取法国公司法的规定，认为只有在公司设立之后同意追认发起人与第三人定理的合同，公司才对第三人承担责任；如果公司设立之后拒绝追认，则发起人应当承担个人或者连带责任。^[15]

这种做法表明了法律对第三人交易安全的保护。但如果让发起人在任何情况下都对先公司合同承担责任，这样对发起人是不公平的，也会打击发起人设立公司的积极性。笔者认为，，应当本着既要保护公司发起人设立公司的积极性，又要保护所设立的公司的利益不受损害的原则，对先公司合同问题，应具体问题具体分析：

1、发起人“以自己名义”订立的合同。在这种情形下，即使发起人订立合同的本意是为了将来公司，也应由发起人自己承担责任。此种情形问题相对简单，各国法律对此处理方式均为一致。

2、以“设立中公司”名义订立的合同。对于此种合同，各国法律处理方式存在着较大差异。有的国家完全不承认此类合同，有的则对此类合同区别对待。如果在合同中明确约定发起人不是订立合同的一方当事人，或者从当事人的行为中推断出对方当事人不是在与发起人订立合同，发起人不用对该合同承担任何责任，因为对方当事人是在与公司进行交易。所以，如果公司成立并认可了该合同，由公司承担责任；如果公司不成立，任何人都不承担责任。但是，如果合同中没有约定或者约定不明确，又无法从当事人的行为中推断出具有这样的意思，则由发起人承担责任。因此，发起人要想免除自己的责任，在订立先公司合同时，最好明确规定在什么情况下由什么人承担责任。

3、以“公司”名义订立的合同。一般认为，公司未经登记而以公司名义经营业务或者从事其他活动，构成不适法行为，并应当由行为人承担责任。对于此类合同，如果发起人在订立合同时明知公司尚未成立而以公司名义与他人签订合同，由发起人承担责任。但是，如果发起人在订立合同时并不知道公司尚未成立，或者发起人合理地相信公司已经成立，法院可能会减轻或者免除其责任。

参考文献：

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[14]王宝树主编：《商法》，法律出版社2005碾月第1版，第90页。

[15]张民安著：《公司法的现代化》，中山大学出版社2006年6月第1版，第251页。

（该文获省律师论坛一等奖）