作者王平达

内容摘要：律师尽职调查是化解资产交易风险的需要，围绕资产交易经济活动特性，尽职调查工作具备了相应特征，与特征相适应，在尽职调查的具体工作中，尽职调查有着自身的调查方式及各类资产具体的调查要点。

关键词： 资产交易 ; 尽职调查

甲建筑工程有限公司同乙、丙两建筑工程公司成立具有法人资格的项目公司，承建某市新区商业一条街项目。甲公司以工程设备作价出资3000万元。此后甲公司与丁公司签订《出售及购买协议》，协议约定，将甲公司已经作为注册资本投入到项目公司的资产出售给丁公司，购买价格为人民币4000万元，该款项已经支付给甲公司。项目公司认为甲公司将已经作为注册资本投入到项目公司的资产擅自出售给丁公司，其行为违反了《公司法》、《合同法》的相关规定，侵犯了项目公司的法人财产权。诉请人民法院确认甲公司与乙公司签订的《出售及购买协议》无效。法院认为甲公司与丁公司订立的《出售及购买协议》属于资产买卖合同，但证据表明，甲公司在订立合同时并不具有该出售合同标的物的所有权。《中华人民共和国合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”依照上述法律规定，甲公司无权以合同标的物所有人的身份与丁公司订立《出售及购买协议》，故法院判决其与丁公司订立的《出售及购买协议》无效。

本案例中，由于丁公司在未查明所购标的物权属的情况下，与所购标的物非权利人，即甲公司签署了标的物转让协议，最终导致丁公司未能获得所购标的。所购标的权属出现问题，作为出让方固然负有责任，但购买方及其代理律师尽职调查不到位，也难逃其责。

市场经济条件下，生产要素流通顺畅，资产重组、流动交易频繁进行。但由于交易双方信息的不对称，导致一方对交易资产的来源、效能、权属、限制等法律状态缺乏了解，交易中或交易后可能会发现资产低于实际价值，或者交易资产不能发挥其目标作用，或存在大量低效资产或无效资产，甚至非法资产，这不仅增加交易成本，还可能面临司法强制风险，使得交易目标无法实现。因此如何防范交易风险成为经济生活中重要课题。

－、资产交易尽职调查的必要性

  律师进行的尽职调查（下称尽职调查），顾名思义，是指律师接受委托，对交易对象和有关的法律状况进行全面的了解，并根据了解的情况和取得的资料向委托方出具关于交易资产法律状况的尽职调查报告。在资产交易中，为追求交易安全，化解交易风险，委托律师作一个专业的有针对性的调查，是资产交易活动中较为普遍的做法。

资产交易律师尽职调查是律师工作中一项传统业务，随着资产交易复杂程度的提升，尽职调查的广度和深度得以扩展，其具体作用体现在以下五个方面：

1、评判交易主体的合法性，力求交易主体能从法律的角度得到确认。

2、评判交易对象的合法性，任何一个理智的交易主体都不会选择不合法的资产作为交易对象，交易的资产获取方必须了解该资产是否属于可以合法转让的资产，转让方是否合法持有并有权将交易对象转让给己方。

3、评判交易项目中可能存在的法律障碍，为确定交易成本和设计交易方案提供依据。律师尽职调查，发现并评估交易资产本身的特性、法律状况或者存在的瑕疵等，为交易双方最终确定交易提供依据或通过某种交易方案解决法律上的障碍，避免不利因素的存在造成交易成本的增加或导致交易无法进行。

4、促使交易主体对交易对象及相关情况进行真实的陈述和保证。在资产交易中，律师尽职调查并不免除对方保证其提供的文件、资料和信息的真实性、完整性义务。相反，通过尽职调查，对交易对象资产有一定了解，将有助于促使交易对方如实就交易对象及相关情况作出陈述与保证，并在交易协议中予以明确。

5、律师提交的调查报告构成委托方交易决策依据之一。律师调查报告是委托方重要的分析评估材料，调查报告中关于交易对象合法性以及存在的法律上的瑕疵等内容将影响交易商务目的的实现、是交易双方评估交易方案、交易成本的主要资料。

二、资产交易尽职调查工作的特殊性

资产交易不同于股权交易，资产交易一般理解为资产的所有者或有权处分者与需求者之间按照等价的原则进行的一种有偿交换关系。资产交易的整个过程都是围绕资产这一对象进行的，资产是决定交易成功的核心因素。

1、资产交易有着如下的特点：

①资产交易的对象是目标资产，收购方支付了对价后，基本不存在或有负债问题，转让方的原有债务不会对收购方今后的收益产生影响，交易中只要关注资产本身的债权债务情况，就基本可以控制风险。另外，资产自身的质量、使用年限、使用性能等品质状况，关系到投资目标的能否实现，对交易有着至关重要的影响。

②资产交易是一个过程，是将交易资产从目标方分离出来的过程。这一过程中，收购方只问能否有效的购买资产，转让方是否拥有对该资产的合法处分权，该资产的处分是否存在法律障碍，关系到交易能否进行及交易成本的高低。

③资产交易对该资产享有某种权利的人，如抵押权人、商标权人、租赁权人等，产生重大影响，反过来，对资产享有权利的人同样对交易产生影响，依照相关规定，这类资产的转让，必须得到相关权利人的同意或者必须履行对相关权利人的义务。

2、通过对资产交易特点的分析,可以看出资产交易不会象股权交易那样，收购方成为目标公司的股东，收购方也不需要借助目标企业这个经营平台,资产交易是要完成与交易双方经营目标相符合的资产转让，故此资产交易中律师尽职调查也与之相适应，转让方的组织形式、债权债务、经营信息等作一般了解即可，主要工作应集中在以下四个方面:

①资产的权属  资产交易中,双方交易的是资产所有权,根据合同法基本原理,资产出让方应拥有对该资产合法的处分权,例如转让方从他人租赁或融资租赁来的资产,为委托方加工的产品或修理的设备,因产权为他人所有,不能作为转让资产，因此尽职调查中,必须查清交易资产的权属.发现权属不清的,要求出让方在合理的期限内予以解决。

②资产的权利负担  依据所有权具有弹力性原则，它的占有、使用、收益甚至处分权都能与所有人发生全部或部分的分离，使物的所有权行使受到限制，例如在物上设立抵押权，根据我国物权法有关规定，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押资产，否则抵押权人享有物上追及权；另外债权的负担也会对资产交易产生影响，例如出租给他人使用或无偿提供他人使用的资产及相关合同、委托在外加工的原材料或委托修理的机器设备等。这类资产的转让也需要同债权人研商可行的解决方案。

③资产的品质及效能  资产作为交易的标的，其品质和效能直接关系到投资目标能否实现，同时也关系到资产转让价格的谈判与确定和购入后技术改造的投入，因此准确了解资产的性能、构成、效率、状况、市场、品牌、竞争态势是尽职调查中的一项重要内容。这一项工作因专业性较强，律师应尽可能听取相关专家的意见。

④资产相涉的诉讼和争议  牵扯到交易资产的诉讼、仲裁、行政处理等有可能导致交易财产被有关机构采取查封、冻结、扣押等强制措施，影响资产的价值、权属认定，甚至导致交易失败，因此也是尽职调查工作中需特别审查的。

三、资产交易尽职调查的方式及资料取得

1、双方交易过程中，交易对方提供的文件和资料是获取尽职调查信息的最主要来源。在这一过程中，一方总是会提供交易相关的文件资料，展示交易的可行性，显示己方的诚意。对方总是尽可能要求提供更多更详细的材料以获取交易对象信息，来验证交易价值的存在，权衡交易利益的得失。因此，这些资料较能全面反映资产交易的法律状况，律师调阅研究这些资料就能获取尽职调查的基本内容或者尽职调查的线索，并确定进一步调查的方向。

2、向对方发出尽职调查问卷，对己方关注的或所要作进一步了解的事项，要求向律师提供相关的文件和资料或提供书面的说明。通过对交易过程中的文件和资料的分析，律师对于资产受让方所关注的而没有提供的部分资料，或者无法通过书面材料获取而需要得到对方进一步确认的内容，实务中多以向交易对方发出尽职调查问卷的方式进行。

3、对交易对象进行实地考察与核实，交易对象的现状如何。对重要的交易资产来说，紧紧依靠交易双方的介绍以及对方提供的文件和资料是不够的。因为这样获取的信息往往反映了相关资产的基本情况或历史情况，并且信息是否真实完整，是否存在隐瞒或遗漏不无疑问。律师进行实地考察或就有关问题向相关机构和部门进行核定，是获取交易对象实际情况的有效途径。

四、资产交易尽职调查的具体分项及要点

资产既是交易的对象，又是资产交易尽职调查的中心，前述尽职调查的四个方面：资产的权属、资产的权利负担、资产的品质及效能、资产相涉的诉讼和争议都是围绕交易标的－资产展开的。为便于论述，本文将交易资产具体区分为房屋、土地使用权、机器设备、存货（包括原材料、燃料、低值易耗品、备品备件、在制品、半成品和产成品等有形资产）、无形资产（知识产权）。下面以该划分为分项，简述各项尽职调查的要点。

1、房屋  房产属于不动产，这类资产的调查大致分为两个方面：

①用途品质方面  购买方通常不对律师进行的尽职调查作特别要求，一般能大体了解该房产是否满足生产经营活动的需要，主体结构、公用设施等是否符合一定要求即可；

②权利状况方面  这方面是重点：  要求提供房屋清单，并对面积、坐落、使用权人、原值、已使用年限、累计折旧、净值、抵押状况、是否出租、有无影响权利的事件（如诉讼、征收等）作出详细说明；  要求提供房屋的权属证书，包括所有权证书和他项权利证书；查清房屋是单独所有还是共同所有，是否对占用范围内土地拥有使用权，是否负担第三人的权利，如果是在建工程，是否拥有合法建设手续。

2、土地使用权 

①要求提供土地使用权清单，并对土地面积、坐落、使用权人、性质（划拨或出让）、用途（住宅性质还是商业性质）使用年限、抵押状况、是否支付对价、利用现状（自用或他用）、有无影响权利行使的事件（如诉讼、征收等）进行明确完备的说明。

②要求提供土地使用权证，查明土地使用权的取得方式，是划拨取得的，要求提供批准文件，确认是否能够转让；是出让取得的，要求提供土地出让合同及土地出让金缴纳凭证，确定是否完成全部出让手续；是转让取得的，要求提供转让的相关文书，确认转让是否办理完毕，有无影响行使权利的瑕疵；是租赁取得的，要求提供租赁合同，审查是否符合法律规定的租赁条件及是否办理登记。另外，土地上设立抵押权的，要查清是否办理抵押登记，存在诉讼争议的，要明确是否采取强制措施。

3、机器设备 

①要求提供机器设备清单，清单说明机器设备的名称、用途、所有权人、取得方式、所在地、使用年限、价值（包括设备原值、净值）。

②要求提供机器设备权属证明文件，着重调查有无海关监管的设备，是否设定抵押、质押，是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施情况。

4、存货  在律师的尽职调查中，存货一般不被要求，主要由收购方聘请的财务顾问完成。在客户有此要求的情形下，律师要同财务顾问相互配合，要求提供清单，说明名称、所有权人、存放地点、价值以及存货上是否设定抵押权或作为质押物转移给其他人，并结合实地考察核实的方式进行。

5、无形资产（知识产权） 

①要求提供交易标的清单，专利权要说明专利的登记国家、专利权的授予日期、有效期、到期日、专利上是否设立质押权等；商标要说明商标的注册国家、所有权人、注册日期、有效期、到期日、是否展期、商标上是否设立质押权等；著作权要说明作品的名称、内容，是否通过登记；对技术诀窍、经营信息等商业秘密要说明相关的保护措施及保护现状。

②对于登记注册的知识产权类，要求提供权属证书，对于商业秘密类知识产权要求提供权利人的保护制度及相关合同等文件。

③重点审查交易对象的权利及法律状况，明确权利人是直接获得并享有权利还是被许可获得权利，权利是否有限制；明确权利人是独自享有权利还是有其他共有人；明确交易对象是否设定质押权，有无被采取查封、扣押、冻结等强制措施；明确权利人的使用是否适当，交易有无侵害第三人权利之可能。

资产交易是一项高风险的经济行为，借助律师尽职调查可以防患于交易之前，实现交易目的。但由于信息的不对称，无论收购方事前作多么细致的调查，也无法完全掌握关于资产的确切信息。另一方面，资产出让方虽负有瑕疵担保义务，但其范围仍较为有限。故此在律师完成尽职调查后，仍有一项重要工作，建议或帮助委托方设计资产交易协议中“陈述与保证条款”，尽量发挥律师尽职调查的最大效能。

                                    （字数：4980字）