律师执业权利保障问题之我见

李公涛　　邓伟

内容摘要：律师的权利，是律师依法独立执业的基本保障，对法制建设是一种推进。也是社会主义法制建设的内在要求，也是提高政法机关执政能力建设的要求，在现行的法律规定和执法环境下，律师执业权利的充分实现还存在这样那样的问题，应当重视对律师执业权利的保障。为尊重和保障律师执业权利，维护社会的公平、正义，世界各国都在各自的法律、法规中对律师的执业权利作出了正当而充分的规定，在我国律师权利体系中，阅卷权、会见权、调查取证权占据重要地位，另外，新律师法赋予了律师在场权、证据展示请求权、庭审言论豁免权等一些新的权利，新刑事诉讼法强化了律师权利的保障力度。在基本原则部分明确提出保障辩护权行使原则；扩大了法律援助的范围；扩大了聘请辩护律师的主体范围；将辩护的时间提前至侦查阶段，设置了追究律师伪证责任的特殊保护程序；设置了辩方对于阻碍辩护职责履行的救济渠道等，但是由于我国立法缺陷和和司法体制限制，律师在执业活动中经常发生阅卷难、会见难、调查取证难，律师的人身权利也没有得到切实保障，律师的积极性和社会形象都受到重大影响。

关键词：律师； 执业权利；保障；

一、律师职业权利概述极其意义

    （一）、律师执业权利的概念、内容和特征

律师的执业权利是指维护与当事人权益相关的活动和履行职务过程中，律师法所规定的权利，律师权利的实质是一种职务性权利和保障律师依法独立执行职务的权利。律师执业权利的内容可以分为法定权利和继受权利，“法定权利主要包括依法执业权、阅卷权、调查权会见和通信权、出席法庭和参加诉讼权、拒绝权、诉讼保障权、人身权利不受侵犯”[1]继受权利主要包括辩护权、上诉权、申请抗诉权、法律顾问权、代理权、参加调解和仲裁活动权、申诉权、申请取保候审权、处理非诉讼法律事务权。律师执业权利具有权利主体的职业性、权利功能的制衡性、权利形态的公共性、权利保障的法定性等特征

（二）、保障律师执业权利的必要性

首先，保障律师执业权利是建设社会主义法制国家和和谐社会的必然要求。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出完善律师执业权利保障机制，发挥律师在依法维护公民和法人权益的作用。

其次，发挥律师功能、实现律师职业价值要求保障律师执业权利。法律服务是一种社会公平保障和调整机制，使之成为一种重要的社会力量，是一个国家民主制度重要组成部分，律师通过加入各种政治经济活动，为法律的正确实施和公平正义的实现提供了保障，其对社会的价值是显而易见的。

最后，改善律师执业环境、解决当前律师执业活动中存在的诸多困难需要保障律师执业权利。新《刑事诉讼法》与《律师法》出台的不同步，导致在立法 、司法过程的很多分歧，加之传统法律思想的影响，公权与私权的碰撞，给律师形式相关权利造成了困扰，而切实保障律师执业权利是解决这些问题的关键所在。

二、当前律师执业保障的困境

（一）立法不平衡

作为法制建设两个车轮的律师和公检法在权利的设置上应当基本平衡。本应在立法上保护和强化律师权利，然而由于我国主流政治力量对律师的功能和作用认识不深，立法上大大限制了律师的执业权利，“修改前的《刑诉法》 第29条规定律师在执业的任何环节，都可以查阅案件的全部资料，而新《刑诉法》大大限制了律师的调查取证权，而作为控方的检察院拥有国家强制力保障的一切手段侦查，导致控辩双方证据的控制权和调取权的严重不平衡，控辩双方在对判决的异议权方面也是不对等的，控方提起的抗诉和代理律师的申诉权是不可同日而语的”；[2]《律师法》的内容也偏重于规范、限制律师的行为，削弱了律师的权利，虽然规定了依法保护律师的诉讼权利和人身权利，但如何保护，应承担什么样的法律责任却没有具体规定；《刑法》306条规定了律师在证据类犯罪方面的惩戒，但规定比较模糊，在罪与非罪上界限上规定不明确，给那些想打击报复律师的司法人员提供了便利条件。

（二）、律师社会地位不高，执业不能得到配合

首先是政治地位地下，律师广泛参与国家及社会事务管理是西方律师制度的重要特点，律师活跃在社会的各个领域，尤其是政治领域，但由于我国主流政治力量对律师的认识有偏差，对律师所能发生的政治作用不重视，律师参与国家及社会事务管理的途径和机会较少，参政议政的渠道不畅，机会较少；其次是法律地位地下，法律对律师的评价过低，《律师法》对律师的定位是普通的社会法律工作者，而《民事诉讼法》也未赋予律师比其他诉讼代理人更多的诉讼权利。

（三）、司法实践中问题重重

首先，《律师法》先行通过，而《刑事诉讼法》在后修订，导致两法在某些规定上的不一致，而出现了司法适用上的效力之争，其次司法实践中大量存在的公检法的“内部规定”成为律师权利的瓶颈，由于法律规定缺乏可操作性，公检法三机关不仅依据基本法律规定外，还有各自的内部规定，这些内部规定不仅各自规定，而且大量存在，成为各部门办案的主要依据，律师在实际办案中常常很无奈。

（四）、观念上的障碍

由于传统法律文化、公权至上的思想的影响，主要代表私权利的律师权利对公权利的行驶具有一种监督制约的作用，“我国多数的司法司法工作者由于本文思想和陈旧的法制关键的影响，对两种权能的关系缺乏一定的认识，其结果必然是公权超越私权，公权侵犯私权，在西方发达国家，律师的社会地位很高，而我国的律师制度相比于发达国家仍需加大完善的力度。律师从业者缺乏共同体意识，而且与发达国家相比，无论职业化还是产业化水平都相当低，律师在我国的政治、经济、社会生活中的作用和地位还没有充分的显现出来，检察官、法官与律师缺乏沟通与交流的渠道，相互之间的认同感不强。特别是社会上很多人对律师执业的认识还很狭隘，又因律师执业时手中无权，律师在社会生活中的地位相对于国家权力机关和部门来说就显得卑微” [3]，律师执业的合法权益，得不到充分的保护.

三、加强和完善我国律师执业权利保障的对策及建议

（一）、完善相关立法

中国律师制度的不断完善过程，实质上是中国民主法治建设重要标志，律师权利在某种意义上可以说是公民权利的一种延伸和深化，对律师权利的保障的加强离不开国家提供良好的法制环境，大力推进我国法制化进程。因此，“立法中应首先明确律师的社会功能、使命，规定律师行业与公安、检察、法院等司法部门具有同样的使命，即保障公民的基本人权，维护社会的公平正义，维护法律是正确实施，相互间的区别仅限于司法制度分工不同，应借《律师法》修改的时候对律师重新定义，突出其依法执业的法律职业人员的身份。应当取消现行《律师法》所有有关具体执业权利方面的条款，将规范的重点转移到律师执业保障权的有关内容上；有必要在《律师法》和《刑诉法》以及其他相关法律中规定律师享有与司法人员相对等的取证权利，以确保司法公正和维护当事人的合法权益”；[4]另外还应优化律师执业外部环境，由于法律文本的有限性，法律不可能涵盖具体操作部门方方面面的问题，内部规定还将在某种程度上大量存在，仍然作为实务部门具体办案的主要依据，因此，在制定法律实施细则时，要充分发扬民主，避免部门利益化倾向，应该以体现法律的公开、公平和公正，从源头上保证法律的实施细则不被部门利益所左右；出台相关司法解释，突出程序性制裁，使法律的规定不再流于形式，依据程序性制裁制裁理论的基本要求，应剥夺违法者因违法行为而带来的利益

（二）完善司法方面的相关体制、制度

我国律师执业权利制度不完善的原因之一，就在于我国律师在司法体制中的地位、职责不够明确，“修改一部《律师法》也不能真正起到保护律师权利的作用，每次修改解决一个问题又带来新的问题，涉及到律师执业权利保障的时候也会不断有新问题的出现，所以必须同时寻求其他途径来保护律师执业权利，在司法体制结构中设计律师执业权利实现的途径，使律师在履行执业责任时有法定制度使之能够进行。建立司法监督机制，建立从律师中选拔法官，并完善对侵害律师权利行为的惩戒机制，从而为律师依法执业创造良好的法制环境以切实维护公民权益、促进司法公正”[5]在司法体制结构中设计律师执业权利保障制度，使律师代理的当事人的正当权利无法实现时，律师自身权利收到侵害时，能够有律师的特定渠道反映并得到救济，建议赋予律师行业组织有权接受律师保障执业权利的请求，经审核后报司法行政机关，法律赋予司法行政机关就保障律师执业权利向相关司法机关提起特别的司法程序予以处理的权利的程序。涉及到律师的执业权利应在司法体制结构意义上去设计，同时律师的国家管理就是司法体制意义上的管理。否则，律师的执业权利即便设定也是虚化的。

（三）、加强律师队伍建设，提高律师队伍自身的素质

在全面建设小康社会，实施依法治国方略的历史进程中，律师工作只能作用能否得到充分发挥，关键在于坚持以人为本，围绕提高律师队伍整体素质上努力，我国的律师制度和律师队伍现状，与建设法制国家的要求还存在明显的差距，律师素质主要包括业务素质和执业道德素质两大方面，律师首先应当具备一定的业务素质才能为当事人提供法律服务，才能完成当事人所委托的服务内容，具体包含四个方面：1、全面扎实的法律知识基础和运用能力基础，并在此基础上实现对某一个或几个领域的专业化研究和运用技巧2、对于国际法、外国法以及涉外、跨国业务的必要了解3、外语的应用能力4、判例分析和其他法律方法的能力；律师的职业道德素质最主要的表现在律师的诚信上，加强诚信建设，提高职业道德水平，树立律师队伍良好社会形象、诚信是律师职业的生命，是律师队伍建设的基石，诚信的缺失必将，必将严重影响律师队伍的整体形象和社会声誉。律师行业已经成为具有较高社会关注度的行业，律师业的诚信和职业形象与律师的执业行为密切相关，如何规范律师的执业行为，如何加强律师的行业自律，不仅受到律师主管部门的重视，也成为社会各界关心谈论的热点。

（四）、建立律师执业权利保障体系

相关司法制度及法律制度的建立和完善是保障律师执业权利重要的基础和保障，扰乱法庭秩序、辩护人伪造证据罪等模糊性规定应当取消，做好相关法律修改的工作，例如通过修订《刑事诉讼法》完善和增加律师具体执业权利，所有这些是建立和完善律师执业保障体系首先应当做的工作；细化《律师法》中关于律师执业权利的规定，相关配套规定应当制定，这是完善和增加律师执业权利的重要一步；“建立健全律师权利受损后的救济机制，如《律师法》虽然规定了律师的会见权，但是没有规定这些权利受到侵犯时怎么解决，应该在立法中设定、完善律师投诉、申诉、和司法救济渠道，确保受侵害的律师能够寻求到公正的法律救济。”[6]

（五）大力提高律师的社会地位

第一，应当首先提高在政治生活中提高律师的地位，增加律师名额在各级人大代表和政协委员中的比重，扩大律师的政治影响，将律师在政治参与中的热情激发出来，第二，应当提高律师在法律中的地位，法律对律师的评价应当评价，尤其是《律师法》中对律师的评价，“西方国家赋予律师与司法人员相同的法律地位，我国也应作出相应的规定，其次，建立法律职业一体化制度，吸收优秀律师充实检察官、法官队伍，这样有利于提高律师的素质，促使律师 提高自我，也可以提高检察官、法官的素质，避免对律师产生偏见。”[7]第三律师的作用在立法中应当得到强化，修改相关法律强化律师各种诉讼业务中的参与力度，某些经济活动必须有律师的参与。

参考文献：

[1]孙国栋.中国大律师. [M]. 北京：西苑出版社.2000.

[2] [3]徐彦哲 ，储桂霞，邓婧丹.律师执业权利制度现状与现状[D] .四川：四川大学法学院，2008.

[4]邓路遥.对律师执业权利的反思与构想[J] .广西：广西政法管理干部学报.2000.

[5]陈卫东.律师全责在两法中修订中要合理分布[N] .法制日报.2005

[6]王吉文.刑事辩护律师的困境. [N] .律师世界.2003

[7]徐家力，王宁.诚实信用与律师制度. [M].北京：中国工商出版社.2002

（约4800字）